Лекция №16. Обычаи, признаваемые в РФ

Статья 1186 (ч.1) устанавливает в качестве источника коллизионного права обычаи, признаваемые в РФ. Такая формулировка включает как российские, так и международные обычаи.

Российские обычаи

Обычаи, содержащие материальные правила, складывающиеся в практике отношений, осложнённых иностранным элементом, являются обычными нормами МЧП РФ по тем же основаниям, по которым материальные нормы РФ, специально регулирующие отношения с иностранным элементом, относятся нами к МЧП.

Они могут иметь и коллизионное содержание, что прямо вытекает из текста ст.1186 ГК. Что касается признания в РФ международных обычаев, то оно в общей форме сформулировано в п.4 ст. 15 Конституции. В некоторых случаях такое признание сформулировано в отдельных нормативных актах. Например, в КТМ относительно Йорк-Антверпенских правил, в законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» относительно торговых обычаев, в постановлении ТПП РФ относительно ИНКОТЕРМС и т.д. В международных конвенциях, участницей которых является и РФ, также упоминаются торговые обычаи как источник, на основании которого суды решают споры между сторонами (см., например, ст. 9 Конвенции 1980 г. о международных договорах купли продажи товаров). 

В Статуте Международного Суда ООН, который является неотъемлемой частью Устава ООН, международный обычай определяется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы (as evidence of a general practice), п.1 «b» ст. 38 Статута.

Международный обычай

Он обязывает государства в виду их молчаливого или подразумеваемого согласия. В формировании обычая выделяют два элемента: объективный – совпадающая практика государств (usus) и субъективный – признание субъектами международного права за правилом, сложившемся в результате такой практики, юридически обязательной силы (opinio juris). Usus должно быть соединено с opinio juris не с точки зрения международной вежливости или удобства, а ввиду того, что такая практика считается юридически обязательной.

Таким образом, правовой обычай – это практика, которая получила юридическую силу.
Вместе с тем, Ассоциация международного права в своей резолюции отклонила требование opinio juris. В резолюции указывается, что достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер.

Обычные нормы – это, как правило, материальные нормы. Огромная роль в их становлении принадлежит самим участникам гражданского оборота, судебно-арбитражной практике, деятельности международных неправительственных организаций. Эти организации подготавливают своды правил, которые применяются при наличии ссылки на них в контракте. Иногда признание производится на государственном уровне.

В качестве примера таких обычных норм можно привести ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (документы МТП и др.).

Однако обычными могут быть и коллизионные нормы, что прямо вытекает из текста п.1 ст.1186 ГК. По мнению ряда учёных, международное обычное право представляет основу общеобязательной системы коллизионных норм. Такие общеизвестные и широко применяемые коллизионные привязки как закон места совершения акта, закон места нахождения вещи, автономия воли сторон, закон суда выработаны на основе международной обычной практики государств.

На мой взгляд, в качестве обычного в МЧП РФ формировалось правило об отказе в применении обратной отсылки в области международной торговли, которое было провозглашено в качестве правовой нормы только в ст. 1190 третьей части ГК РФ 2001 г., но применялось в практике коммерческого арбитража задолго до его законодательного закрепления.

В науке применяются два термина: «обычаи» и «обыкновения». Обыкновения не признаются обычаями, и на их применение требуется согласие участников правоотношения. Обыкновениями называют складывающиеся в практике торговых сделок правила и определённые детали сделок.
В международной торговле употребляется термины: «международные торговые обычаи», «обычаи международной торговли».

Международный торговый обычай – это единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли. Торговые обычаи применяются при наличии ряда условий:

• - когда такое применение обусловлено договором сторон;
• - к обычаям отсылает норма права;
• - применение обычая основано на международном договоре;
• - в норме права не содержится необходимых указаний, а обращение к обычаю вытекает из характера условий, относящихся к спору. 

По любым темам включая тему "Российские обычаи" мы сможем выполнить презентацию на заказ. Быстро и по адекватным ценам.

В ГК РФ (ст.5) используется термин «обычаи делового оборота» - сложившееся (достаточно определённое в своём содержании) и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. (См. Концепция развития гражданско законодательства и Проект изменений ГК).

В соответствии с Законом РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. и Регламентом МКАС при ТПП РФ во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учётом торговых обычаев, применимых к этой сделке. В пункте 2 ст.17 Арбитражного регламента МТП содержится аналогичное правило: во всех случаях состав арбитража принимает во внимание положения контракта и соответствующие торговые обычаи. Такая же формулировка имеется в п.1 ст.VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

Хотя обычай признаётся устным источником права, практически все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путём установления обычных терминов, проформ и типовых контрактов, в сборниках сведений о торговых обычаях, в «сводах» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев).

В настоящее время в практике международной торговли широко применяется термин lex mercatoria.
Lex mercatoria – право международной торговли, международное коммерческое право. Это автономная, обособленная от национальных правовых систем, система регламентации международной торговли. В России до конца 80-х годов оно вовсе не признавалось.

Этот термин толкуется неоднозначно. По мнению некоторых авторов, Lex mercatoria - это автономный правопорядок, самостоятельная правовая система, которая создаётся не государством и не группой государств, а непосредственно субъектами международной торговли. Этим термином в современных условиях обозначается также концепция, отражающая тенденцию к формированию автономной системы правовых норм, содержащей нормы, предусмотренные в международных конвенциях, торговые обычаи, широко признанные правовые принципы, предназначенные регулировать международный торговый оборот.

Материализацией концепции lex mercatoria считаются Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), которые призваны заменить бессистемный конгломерат различных регуляторов и материализовать в доступном виде концепцию lex mercatoria. В западной доктрине Принципы отождествляются с lex mercatoria.

В Европейском регламенте «РИМ I» закреплено право сторон избирать в качестве применимого права негосударственное право или международные соглашения (п.13 Преамбулы). Арбитражное законодательство Франции, Германии, Швейцарии, Нидерландов не исключают возможности выбора lex merсatoria в качестве применимого права.

Арбитражными судами всех крупных арбитражных центров предусматривается возможность выбора положений lex mercatoria в качестве применимого права при разрешении спора. Судебная практика о признании и приведении в исполнение решений арбитражных судов, вынесенных на основании lex mercatoria, свидетельствует о том, что национальные суды признают такие решения.

В интернет-интервью компании «Консультант Плюс» в 2007 г. председатель МКАС при ТПП РФ А.С.Комаров отмечает, что один из главных аргументов противников lex mercatoria заключается в том, что его трудно идентифицировать. Сейчас создано несколько документов на международном уровне, которые воплощают в себе принципы или нормы этого международного торгового права. Одним из таких документов являются Принципы УНИДРУА.

В практике МКАС не раз были случаи, когда арбитры в обоснование своего решения ссылались на Принципы УНИДРУА. Применение lex mercatoria можно прописать в арбитражной оговорке. В международной практике и в практике МКАС были случаи, когда арбитры применяли эти нормы по собственной инициативе как нормы, отражающие международные торговые обычаи.